Over de concurrerende ex-werknemer wordt regelmatig geprocedeerd. De rechtspraak laat veel mogelijkheden zien aan omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling of die concurrerende activiteiten toelaatbaar zijn. Concurrentie die niet contractueel (bijv. via een concurrentiebeding) is verboden, kan onder omstandigheden toch onrechtmatig zijn jegens de ex-werkgever.

Op grond van het recht op vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 van de Grondwet) en het mededingingsrecht is het de ex-werknemer toegestaan om te profiteren van het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever. De ex-werknemer mag vanzelfsprekend gebruik maken van de persoonlijke kennis, ervaring en goodwill die hij bij zijn voormalige werkgever heeft opgedaan. Toch kan werknemersconcurrentie onrechtmatig zijn. Er is dan namelijk sprake van strijd met de zorgvuldigheid. Deze norm van zorgvuldigheid wordt bekeken aan de hand van 3 criteria die voortkomen uit het arrest Boogaard/Vesta.

Concurrentie is onrechtmatig als de ex-werknemer:

1. Het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever.
2. Stelselmatig en substantieel afbreekt.
3. Daarbij gebruikmaakt van kennis en gegevens die hij van zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen.

Omstandigheden die een rol spelen zijn:

Het voorbereiden van concurrentie tijdens dienstverband
Als geen nevenwerkzaamhedenbeding is overeengekomen, staat het de werknemer vrij om elders werkzaamheden te verrichten. Pas als de werknemer zijn werkgever door zijn nevenwerkzaamheden daadwerkelijk beconcurreert, is dat onrechtmatig. Ook het voorbereiden van concurrentie kan onrechtmatig zijn. Van doorslaggevend belang is dan of de voorbereidingshandelingen op zichzelf al concurrentie opleveren. Zonder daadwerkelijke concurrentie is de voorbereiding echter niet onrechtmatig.

Het werven onder de clientèle van de voormalige werkgever
Het moet hierbij gaan om een stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet. De meeste vorderingen halen het niet, omdat er een gebrek aan bewijs is. Er dient namelijk bewijs te zijn dat de voormalig werknemer cliënten benadert om bij hem/haar klant te worden. Indien het initiatief van de werknemer vast staat dan dient nog aangetoond te worden dat er sprake is van stelselmatig en substantieel.

Het afhandig maken van personeel
Ook bij het ACTIEF werven van personeel geldt dat dit pas onrechtmatig is als dit stelselmatig en substantieel gebeurt, er duurzaam in de personeelsleden is geïnvesteerd en er wordt geworven met gebruikmaking van gegevens die de ex-werknemer gedurende zijn dienstverband bekend zijn geworden.

Het doen van voordelige aanbiedingen
Het doen van voordelige aanbiedingen aan relaties van de voormalige werkgever wordt soms als onrechtmatig gezien. De beginselen van contractsvrijheid en vrije mededinging brengen mee dat het is toegestaan om aanbiedingen te doen die voordelig zijn ten opzichte van andere aanbieders. Dat wordt pas onrechtmatig als daarbij gebruik wordt gemaakt van vertrouwelijke gegevens over klanten, prijzen, kosten en voorwaarden. Daarnaast moet ook hier sprake zijn van een stelselmatige en substantiële afbraak van een duurzaam debiet.

Het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken
Misleiding van relaties van de voormalige werkgever levert allereerst een strafrechtelijke overtreding op (art. 382bis Sr). Wie daarnaast het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever binnendringt en profiteert van misleiding of het creëren van verwarring, maakt zich ook schuldig aan ongeoorloofde concurrentie in de zin van Boogaard/Vesta. Ook hier is weer vaak het bewijsprobleem.

Het schenden van vertrouwen (gebruik van vertrouwelijke gegevens)
Het gebruik van vertrouwelijke informatie speelt vaak een rol. Zonder die informatie verschilt de ex-werkgever immers niet van andere concurrenten. Het meest in het oog springend is het klantenbestand of de klantenlijst. Het bezit daarvan is niet onrechtmatig. Bovendien moet ook het gebruik van de klantenlijst bewezen worden.